Demurrage

terça-feira, 23 de junho de 2009

Demurrage e responsabilidade do Armador sem Navio - Marco Otávio Bottino Junior (*)

Demurrage, ou sobre-estadia, é um instituto jurídico pouco conhecido e estudado no Brasil, motivo pelo qual não há unanimidade acerca da melhor definição para sua natureza jurídica.

Pode-se, no entanto, afirmar tratar-se de um instituto comum ao direito marítimo, e recebe de Wesley Collyer o conceito de que a “sobre-estadia é a utilização do navio além da estadia; é o tempo utilizado a mais”.1

Assim, a demurrage representa uma prestação pecuniária pelo descumprimento de cláusula do contrato de transporte marítimo – Bill of Lading (B/L) – paga ao possuidor do navio (ou contêiner) por aquele que motiva a permanência da embarcação no porto ou atrasa a devolução do contêiner além de prazo previamente pactuado (free time).

Dito isso, a proposta aqui é a de tratar, ainda que de maneira breve, da responsabilidade dos denominados Armadores sem Navio – Non Vessel Operating Common Carrier (NVOCC) – pelo pagamento da sobre-estadia.

Vale dizer que a mesma responsabilidade aplica-se aos chamados agentes consolidadores e/ou desconsolidadores de carga, normalmente indicados no B/L como consignatários da mercadoria.

Para o transporte marítimo, o transportador (armador) emite o chamado Master B/L, documento que normalmente alberga mercadorias para diversos importadores em um único contêiner. No referido documento, consta como destinatário das mercadorias o chamado consignatário, que, para a nossa análise, é a mesma pessoa do NVOCC.

Com o atracamento do navio no porto brasileiro, o NVOCC toma as providências para desconsolidar a mercadoria transportada, liberando, para cada um dos importadores finais, os conhecimentos de carga específicos – também chamados de House B/L, ou “filhotes” – o que possibilita o início do desembaraço da carga junto aos órgãos alfandegários.

Em resumo, existem duas relações contratuais distintas: (i) entre o importador e o NVOCC, representada pelo House Bill of Lading e (ii) entre o NVOCC e o armador, representada pelo Master Bill of Lading.

Apresentados os parâmetros iniciais, resta questionar porque o NVOCC é responsável pelo pagamento da demurrage na medida em que ele não é o importador das mercadorias.

De fato, é irrelevante para o transportador saber o nome do importador, uma vez que o NVOCC é, para todos os efeitos, o responsável pela devolução dos contêineres e, consequentemente, pelo pagamento de eventual demurrage.

De outro lado, haja vista que é o importador quem mantém relação contratual com o NVOCC, cumpre àquele arcar perante este com a sobre-estadia a que tenha dado causa, tendo, dessa forma, o NVOCC direito de ação de cobrança contra o importador, além de poder exigir a prestação de garantias para a execução do negócio, tais como: a caução em dinheiro.

É por isso que o NVOCC deve exigir do importador todas as medidas necessárias ao rápido desembaraço das mercadorias, junto aos órgãos alfandegários, para possibilitar a devolução do contêiner ainda dentro do prazo de free time.

Chegamos, por fim, à análise da hipótese em que seria necessário flexibilizar a responsabilidade do NVOCC, qual seja, quando as mercadorias ficam retidas em razão da fiscalização dos órgãos alfandegários.

É bastante comum que os contêineres permaneçam retidos pela inspeção alfandegária sem que o NVOCC concorra de qualquer modo para esse fato e, mais do que isso, sem que ele possa tomar qualquer providência para agilizar a liberação da mercadoria e, por consequência, a devolução dos contêineres.

Assim, é evidente que, nessa hipótese, a rigor, não poderia ser imputada nenhuma culpa ao NVOCC pela devolução dos contêineres fora do prazo de free time, pois a retenção das unidades de carga dá-se por pura imposição legal e/ou burocrática do órgão alfandegário.

Sobre o tema, vale comentar que o artigo 24, caput e parágrafo único, da Lei nº 9.611/98, dispõe que as unidades de carga não constituem embalagem da mercadoria. Além disso, de acordo com o artigo 39 e parágrafos do Regulamento Aduaneiro, as unidades de carga entram no país automaticamente pelo regime de admissão temporária.

Por tais motivos, os órgãos aduaneiros não poderiam simplesmente reter os contêineres nos terminais alfandegários, sendo obrigação destes efetuar a desova do contêiner com a apreensão apenas das mercadorias transportadas, nunca da unidade de carga.

Resta questionar quais seriam as providências factíveis para a flexibilização da cobrança da demurrage nos casos em que o contêiner fica retido nos órgãos alfandegários sem que seja possível para o NVOCC adotar qualquer medida ativa para a liberação das unidades de carga.

Analisando a situação prática do dia a dia, como sugestão, podemos indicar as seguintes medidas: (i) acordos comercias mais flexíveis entre o armador e o NVOCC, (ii) alteração homeopática dos usos e costumes do transporte marítimo no que tange à cobrança de demurrage, (iii) relacionamento obrigacional direto do armador com o importador, ainda que o transporte seja intermediado pelo NVOCC e (iv) alteração legislativa.

Outrossim, sabemos que a sugestão do item (iv) acima dependeria de intensa atividade política, posto que referida alteração poderia ser feita no próprio Regulamento Aduaneiro para permitir que o NVOCC possa ser incluído como credor preferencial na hipótese das mercadorias apreendidas serem levadas a leilão pela Receita Federal, recuperando os valores despendidos para o transporte marítimo, principalmente a sobre-estadia.

Aludida hipótese, para ter eficácia, precisaria estar cercada de instrumentos e procedimentos a serem atendidos pelos legitimados à inclusão no quadro de credores beneficiários do produto obtido no leilão, sendo necessária uma composição para a satisfação de eventuais valores devidos ao fisco.

1. COLLYER, Wesley. Sobreestadia de navios: a regra "once on demurrage, always on demurrage". Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1166, 10 set. 2006.

(*) Marco Otávio Bottino Junior - Advogado com atuação nas áreas Cível, Comercial, Consumidor e Contratual, pós graduado em Direto Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC) e membro do Comitê do Jovem Advogado do CESA.

Fonte Aduaneiras

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